헌법재판소(이하 헌재)는 무리한 헌재 조기 탄핵판결을 위법적으로 강행하기 위해 지난 해 12월 23일 박근혜 대통령 탄핵심판 국회 소추위원이 신청한 최순실 씨 등 수사기록에 대한 촉탁신청을 받아들여 서울중앙지검 등에 발송했다. 국회 소추위는 현재 재판진행 중인 최순실 등 형사재판의 수사기록을 제출받아 현재 이를 토대로 탄핵소추안에 대한 심리를 진행 중인 것으로 알려졌다. 헌법재판소법 제32조는 “재판ㆍ소추 또는 범죄수사가 진행 중인 사건의 기록에 대하여는 송부를 요구할 수 없다”는 규정을 위반했다.
이에 따라 대통령 탄핵대리인단이 안종범 수첩의 압수수색절차에 위법이 있다는 이유로 증거능력을 부정하였다. 그럼에도 헌재는 소송법상 전혀 증거능력이 인정될 수 없는 수첩을 근거로 안종범에 대한 국회소추위원 측의 증인신문을 허용하였다. 안종범 수첩이 증거능력이 없다면 안종범 수첩의 내용을 복사하여 첨부한 진술조서 역시 독수독과의 이론에 따라 증거능력이 없다고 판단하여야 함에도 불구하고 그 진술서의 증거능력을 인정하고 말았다. 헌재가 적법절차의 대원칙인 독수독과의 이론을 포기한 것이다. 강일원재판관은 이러한 대통령대리인단의 이의신청을 단박에 기각하였다. 나아가 형사소송법상의 대원칙인 전문증거법칙의 적용도 배제한 채 단기간에 심리를 종결시키려는 의도로 검찰수사과정에서 변호인이 입회한 진술조서 및 피의자신문조서는 원칙적으로 진술자의 증언으로 그 성립의 진정을 인정할 필요없이 모두 증거능력을 인정하겠다는 입장을 표명하였다.
그러나 이는 증거능력과 증명력의 차이를 혼동한 것에 불과하다. 심지어 국회 소추위는 탄핵심판에 증인으로 출석한 증인의 증인신문조서를 작성하지 않겠다고 하면서 녹화영상으로 대체하겠다고 선언하였다. 헌법재판소법이 탄핵심판에 반드시 준용되도록 규정한 형사소송법 제48조는 증인을 신문할 때는 반드시 증인신문조서를 작성하여야 한다고 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 헌재가 헌법재판소법 제32조를 스스로 위반하여 증인신문조서를 작성하지 않도록 한 조치는 명백히 법률위반사유가 된다. 그리고 이 위반사유는 결국 탄핵심판자체의 중요한 헌법적 하자를 내포하게 되는 결과가 될 것이다.
결국 헌법을 수호할 최후의 헌법기관인 헌재가 헌법상의 적법절차와 영장주의에 위반한 ‘증거 능력 없는 증거’에 의한 탄핵심판을 강행하고 있다는 비판이 드세지고 있다. 헌법재판이 정치재판의 성격을 가지는 것을 부인할 수 없다고 할지라도 법을 어겨도 좋다는 것은 아니다. 이와 같이 헌법질서에 반하는 절차에 따른 헌법재판의 결과에 수긍할 국민은 없을 것이다. 위법한 절차에 따른 탄핵심판의 결과에 국민들의 불복종운동이 전개된다면 대한민국 헌정질서가 파괴되는 극심한 혼란이 초래될 수도 있다. 헌재가 헌재의 존립목적을 망각한다면 그 존재의 이유가 없다고 할 수 있다.
